李银河说性

第三，制裁第三者的立法思路不利于与国际惯例接轨。在1980年以前的法律中，似乎有对搞婚外恋的第三者判2—3年徒刑的做法，这种做法在全世界都极为罕见（少数阿拉伯国家或信奉伊斯兰教的国家例外）。我相信提出在修改婚姻法时增加惩罚婚外情条文的同志不至于是主张倒退到将“第三者”逮捕判刑的程度，他们心里想的也许就是赔偿经济损失和赔偿精神损失（这可以让我们稍稍松一口气）。

但即使是这样，还是要考虑这一赔偿的公平性和可行性：应当惩罚婚外情双方，不能只惩办第三者（注意，大多数情况下，第三者都是妇女，因为统计数字表明，搞婚外情的丈夫多于搞婚外情的妻子一美国：丈夫约60%，妻子约25%）。如果新法律只惩罚“第三者”，就会造成受惩罚者中女性大大多于男性的局面，这将有损于我国妇女的地位，有损于男女平等的原则。而惩罚双方实在很难操作一例如，假设规定丈夫和情人各拿出一笔钱给被损害的妻子，这就要有一个前提：这对夫妻在经济上是分开的，而许多中国夫妻的婚后财产是不分开的。

综上所述，我的意见是不增加惩罚婚外情的法律条文。按照世界通行的做法，对婚外情最好的惩罚办法就是离婚。当然，可以考虑在离婚时给有婚外情一方经济惩罚，但这就同第二节关于惩罚有错一方的离婚法律重复了。因此我想只要有了离婚过程中对有错一方的惩罚就够了，不必另外设立惩罚婚外情的法律。

在修改婚姻法时出现的一些主张倒退的意见

最近我们听到一些关于修改婚姻法的意见。据说现行的婚姻法过于笼统，缺乏可操作性。例如，离婚的理由过于简单。离婚法规定：夫妻感情确已破裂、调解无效是判决离婚的法定理由。逐步完善法律，使之更便于操作，应当没有什么错。但是，除此之外，我们还听到一些令人不安的意见，例如，希望通过这次修改婚姻法，“加大离婚难度”，以及“惩办第三者”。我认为，在修改婚姻法的时候，要警惕倒退，要防止这次婚姻法的修改损害中国公民自改革开放以来逐步争得的离婚自由权利。

关于“加大离婚难度”

福柯指出：“我们生活于这样一个人际关系的世界之中，体制变得相当贫困。规范着这个世界的社会和体制限制了人际关系的可能性，因为一个有丰富的人际关系的世界管理起来太过复杂……事实上我们牛活在一个人际关系的可能性极其稀少、极其简单、极其可怜的法律的、社会的和制度的世界中。当然，存在着一些基本的婚姻关系和家庭关系，但是还有多少关系应当存在啊！……”几千年来，人们在这些基本的婚姻和家庭关系中生活，对它们早就习以为常，从来不会去设计和想象其他种类的生活方式和人际关系，甚至没有意识到有建立这些关系的可能性。没有人设想或尝试过婚姻关系之外的丰富多彩的人际关系，比如既不同于一夫一妻制又有感情与性的投入的关系。

现在已是20世纪90年代，世界各国的人们在尝试各种各样的人际关系。例如在北欧国家，结婚者与同居者已经达到平分秋色的比例（接近一半对一半）。在中国，改革开放以来的宽松气氛也已经使**中残酷不通人情的做法（包括离婚官司一打十几年；对婚外恋实行法律或行政处分）慢慢消失了。人们开始呼唤人性，崇尚理性。在修改婚姻法时，我们要警惕倒退，警惕回到不理智年代的做法，不要再像**时期那样让全世界看我们的笑话。

目前的离婚法律把离婚分为两类，一类是双方自愿离婚，另一类是一方要求离婚。两者处理起来很不一样。双方自愿离婚的条件是：夫妻有离婚的合意；对子女和财产问题已有适当处理。就是如此简单明了。我认为这项法律很好，颇具现代性。美国也是在近几十年才有这种形式的离婚，他们称为“无错离婚”。这种离婚形式最符合结婚自由和离婚自由的原则。实际上决定权完全在当事人双方手中：是他们选择在一起还是不在一起，一切由他们双方的意志来决定。

我不知道主张“加大离婚难度”的人们是否想加大双方自愿离婚的难度（也许不包括这一类离婚，只指一方要求离婚的一类）？如果他们确实希望加大双方自愿离婚的难度，我想大约有以下几种动机：

首先，婚外情是当事人双方都有责任的事，只惩罚第三者是不公平的；而如果搞婚外情的双方都受惩罚，那么就会出现配偶中一方（搞婚外情的一方）向另一方（没搞婚外情的一方）赔偿损失的情况。而这种做法缺乏可操作性。

其次，这一法律建议看来是在缺乏统计数据作为依据的情况下提出的：丙方国家的社会学调查统计资料表明，婚外性关系的发生率一般在43%上下。中国的这一发生率可能要低得多，但是即使只有20%的人搞婚外恋，这—法律执行起来的调査取证工作量也会达到天文数字。社会花费大量的人力财力去调査婚外恋恐怕可行性不会很高。而如果一项法律设定而不执行，就会成为西方人所谓的“蓝色法律”，有名无实。这一法律的设定就丧失了意义。

如果主张加大离婚难度是指加大一方要求离婚这类案件的难度，我更不明白这种意见具体指的是什么。目前的婚姻法已经为离婚设置了相当的难度，例如关于一方不同意时两方分居时间的规定；关于第一次离婚起诉被判决不准离婚后，半年之内不准重提离婚起诉的规定等。

在修改婚姻法时，我们要警惕倒退，警惕回到不理智年代的做法，不要再像**时期那样让全世界看我们的笑话。

第一，担心有的夫妻并没有真正考虑成熟，批准离婚后会后悔。这种担心不无道理，因为有些离婚决定也许不是在双方都很理智的情况下作出的。如果是这样的话，给他们硬性规定一段时间，请他们冷静地考虑，应当说不是太过分的要求。国外的离婚法规中有类似规定。但是我的意见是，这段考虑时间不必太长，3—6个月即可。因为在过了这么长时间后，双方的离婚决定仍无改变，再长就没有什么意义，而纯属折磨人了。故意折磨人无论如何不应当成为一项法律的动机。

第二，从微观角度出发，认为离婚对于当事人双方是纯粹的坏事，不离婚是纯粹的好事，所以要增加坏事发生的难度。这一判断的前提是错误的。对于当事人来说，离婚不是纯粹的坏事，不离也不是纯粹的好事。有些婚姻关系已经死亡，或者成为对双方的折磨，在这种情况下，离婚就不是坏事，甚至可以是一件好事，对当事人是一种解脱。因此，这一理由是不充分的。我们不应当增加解脱当事人摆脱困境的难度。

有人以为，离婚不利于社会的稳定。我想这一判断有一个前提：婚姻关系本身是社会稳定的因素，对它的破坏，就是对社会稳定秩序的破坏。持这种观点的人认为，已婚者与未婚者相比是社会稳定的因素。他们有配偶子女的牵制，有责任在身，比较不容易去做冒险的事。但是一个人的婚姻状态与社会秩序的关系并不是那么直接和明显的。已婚者也会犯罪，也会参与导致社会动荡的事情。未婚者大多也是循规蹈矩的人，不一定是社会不稳定因素。相比—之下，就业状况、教育程度等对于社会稳定是更重要的更直接的因素：无业者和教育水平低的人在犯罪者中更具统计学的显著性。在北欧国家，结婚者在全体居民中所占比例大大低于中国，但他们社会的稳定程度并没有因此低于我国，这就是婚姻状态与社会稳定关系不大的证据。

这次婚姻法修改时，有人提出要在财产分割方面惩罚有错一方。我想这个提议不无道理，只是离婚过程会因此变得复杂很多。如果以一方的错误作为财产分割和经济惩罚的依据，那就要为过错取证，这一工作的困难程度不会很低。另外，有一些原来可以协议离婚的案子可能会因为要弄清有错方和相应的经济惩罚和财产分割问题而提交法庭裁判，这就会大大增加法庭的工作量。当然，不可以因为怕麻烦就简化法律程序。最重要的是公正。提出这一建议的同志也注意到，在离婚案中，除了一方有错这种情况之外，还有双方都无过错和双方都有过错这两种情况。在这两种情况下，惩罚一方的措施就不适用了。

关于“惩办第三者”

有人提出，针对婚外情这种破坏他人婚姻的行为，法律应当规定要求停止损害，赔偿损失。如果婚姻法作出这样的修改，可能会出现以下几个问题：

社会是由一个个家庭组成的，家庭是社会的单位最小的组成部分。我们可以分析一下，离婚对于家庭是否纯粹是一件坏事。有经验调查表明，对于孩子的成长来说，一些父母关系很坏的家庭环境还不如离婚后的环境，于是，从孩子的利益来看，离婚对于社会就不一定是坏事。

从离婚当事人为社会服务的好坏来分析，离婚也不一定是坏事。用那些处于夫妻关系恶劣的婚姻中的个人同离婚的个人相比，后者对社会服务的效率不会更坏，也许还会强于前者。因为离婚者会有孤独感，而恶劣的婚姻关系却常常令当事人感到备受折磨，痛苦难耐。此外，前者有了建立和谐幸福的新关系的机会，后者却没有。两者谁会为社会工作得更好？

现代社会中冲击一夫一赛制的新思潮

在当代西方，一种新的社会理论——酷儿理论——正方兴未艾。酷儿理论表现为对几千年来人类社会普遍实行的一夫一妻制关系的挑战，昭示出人类新型人际关系和新的生活方式的可能性。酷儿理论家提出了许多重大的带有颠覆性的问题，例如：为什么一个社会必须实行一夫一妻制？为什么不可以有情人？为什么不可以不结婚？为什么人只能和一个人发生性关系？为什么不可以有开放的性关系？为什么不可以有开放的人际关系？为什么非要孩子不可？等等。这些理论绝不是少数激进分子凭空幻想出来的，它是人们最新的社会实践的直接反映，它是人们新创造出来的人际关系对传统的挑战。

如果这一论点可以成立，我们就没有理由认为，离婚会影响社会的稳定。也就是说，离婚影响社会稳定这一判断乃是一个虚假的因果关系。人们从常识出发，往往会对一个虚假的因果关系深信不疑，而实际上这一因果关系并不存在。如果离婚影响社会稳定这一因果关系并不存在，我们也就不能得出离婚对于社会纯粹是坏事的结论。

进一步说，已死亡的婚姻关系的解体也许不仅不是破坏社会稳定的因素，而且是保持社会稳定的因素，是降低人际关系冲突紧张程度的一项措施一把关系十分紧张的两个人拘禁在旧有的关系中，会使紧张加剧；而如果解除这两人的关系，倒可能消解紧张程度，也就降低了发生危险冲突的可能性（有统计资料表明，很大比例的谋杀罪、伤害罪都发生在有亲属关系或情感关系的人们之间，而不是发生在陌生人之间）。此外，离婚后的双方还有可能建立新的和谐的婚姻关系，从这个角度就应当认为，离婚是好事而不是坏事了。

第三，从宏观角度出发，认为离婚对于社会是纯粹的坏事，不离婚是纯粹的好事，所以要增加坏事发生的难度。这一判断也有其难以自圆其说之处。为什么离婚对于社会一定是坏事，不是好事？